Author: Nédia Potrich Faillace
Last saved by: Tribunal Superior do Trabalho
Company: TST

fls.

PROC. Nº TST-RXOFROAR-371/2002-000-07-00.3

PROC. Nº TST-RXOFROAR-371/2002-000-07-00.3

A C Ó R D Ã O
SBDI-2
IGM/npf/lag

AÇÃO RESCISÓRIA – CONCURSO PÚBLICO ANULADO - ESTABILIDADE DE SERVIDORES CELETISTAS - PREFEITURA MUNICIPAL.
1. São estáveis, após três anos, os servidores públicos da Administração Direta de prefeitura municipal, ainda que contratados sob o regime celetista.
2. São nulas as contratações realizadas por ente público sem concurso após a  Constituição de 1988.
3. A contratação por meio de concurso que, incontrovertidamente, foi anulado, equivale à contratação sem concurso público, devendo os servidores contratados serem dispensados. A estes resta apenas o direito ao pagamento da remuneração pelos dias efetivamente trabalhados.
Recurso ordinário e remessa necessária providos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa de Ofício e Recurso Ordinário em Ação Rescisória n° TST-RXOFROAR-371/2002-000-07-00.3, em que é Remetente TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 7ª REGIÃO, Recorrente MUNICÍPIO DE MILAGRES e Recorridas MARIA LIRINHA DE SOUZA e OUTRA.

R E L A T Ó R I O

O 7º TRT julgou improcedente o pedido da ação rescisória do Município, por considerar que:
a) é desta Justiça Especializada a competência para julgar o feito, pois as Reclamantes foram admitidas sob a égide do regime celetista; e
b) se a decisão rescindenda reconheceu a estabilidade das Reclamantes com sustentação em dispositivo constitucional vigente à época em que prestaram concurso público, que não distinguia entre servidores ocupantes de cargos públicos ou empregos públicos para efeito de estabilidade, não há que se falar em ofensa a literal  disposição de lei, quando a norma supostamente violada é a nova redação do art. 41 da Constituição Federal, alterada por emenda constitucional posterior (fls. 407-409).
Inconformado, o Município-Reclamado interpõe o presente recurso ordinário, sustentando que:
a) embora as Recorridas tenham prestado concurso público, foram contratadas sob o regime da CLT, de modo que não são alcançadas pela regra do art. 41 da Constituição Federal, antes ou após a Emenda Constitucional que alterou seu texto, pois ele se refere tão-somente a servidores públicos;
b) o fato de as Recorridas terem prestado concurso público em decorrência de uma exigência constitucional dirigida ao  administrador público, não lhes confere o direito à estabilidade no emprego; e
c) o acórdão rescindendo violou o art. 2° da Constituição Federal, pois é defeso ao Poder Judiciário adentrar na esfera da Administração Pública para verificar a conveniência e a oportunidade dos atos praticados por estes (fls. 412-420).
Admitido o apelo (fl. 421), não foram apresentadas contra-razões (cfr. fl. 424), tendo o Ministério Público do Trabalho, em parecer da lavra do Dr. Cesar Zacharias Mártyres, opinado no sentido do conhecimento e não-provimento do recurso e da remessa oficial (fls. 428-429).
É o relatório.

V O T O

I) CONHECIMENTO

O recurso é tempestivo, o Município de Milagres(CE) se encontra representado por advogado habilitado (fl. 17) e são dispensadas as custas processuais (nos termos do art. 790-A da CLT, com a redação dada pela Lei n° 10.537/02), merecendo, assim, conhecimento. 
A remessa de ofício é cabível, nos termos do art. 1º, V, do Decreto-Lei nº 779/69.

II) MÉRITO

1) DECISÃO RESCINDENDA

A decisão rescindenda é aquela proferida pelo 7º TRT, em 10/09/99, no processo nº RXOFRO-04306/99, que negou provimento à remessa de ofício e ao recurso ordinário do Município, mantendo a sentença de 1° grau que determinou a reintegração das Reclamantes com o pagamento de todas as verbas durante o período de afastamento, sob o argumento de que os efeitos da anulação do concurso público jamais poderiam alcançar as Obreiras que estavam contempladas pela estabilidade, mesmo que a contratação tenha se dado sob o regime da CLT (fls. 311-313).

2) DECADÊNCIA

O trânsito em julgado da decisão rescindenda se deu em 10/04/01, conforme certidão de fl. 18, sendo que a ação foi ajuizada em 08/02/02, dentro do prazo decadencial previsto no art. 495 do CPC.

3) FUNDAMENTOS DA RESCISÓRIA

A rescisória veio calcada no inciso V (violação de lei) do art. 485 do CPC. Os dispositivos que o Município-Autor pretende violados são os arts. 2° e 41 da Constituição Federal, sob o argumento de que:
a) as Reclamantes foram contratadas pelo regime celetista, razão pela qual não têm direito à estabilidade; e
b) refoge à competência da Justiça do Trabalho “conhecer a procedência ou a improcedência, pertinência ou impertinência de atos administrativos municipais” (fls. 2-14). 
Na petição inicial da presente ação rescisória, o Município limita-se a fundamentar o pedido no inciso V (violação de lei) do art. 485. 
Entretanto, a jurisprudência da SBDI-2 do TST encontra-se pacificada no sentido de que se aplica o princípio do iura novit curia quando a parte-autora da ação rescisória omite o inciso do art. 485 do CPC ou o capitula erroneamente (Orientação Jurisprudencial n° 32 da SBDI-2 do TST). 
Assim sendo, infere-se dos argumentos constantes da exordial que a ação rescisória ajuizada pelo Reclamado veio calcada também no inciso II (juiz impedido ou absolutamente incompetente) do art. 485 do CPC, pois o Autor argumenta com a “incompetência da justiça laboral para anular o ato administrativo municipal” (fl. 11).

4) JUIZ IMPEDIDO OU ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE

Não tem razão o Recorrente quando suscita a incompetência material da Justiça do Trabalho para apreciar o pedido constante no processo originário, na medida em que a discussão limitou-se aos efeitos do ato administrativo que concluiu pela nulidade do concurso público.
O acórdão rescindendo, inclusive, declarou:

“Quanto à nulidade do contrato alegada, a matéria se bifurca em duas vertentes: a do concurso que o Município anulou, refugindo a apreciação da legalidade de tal ato à competência da Justiça do Trabalho, isto é, no seu aspecto abrangente; e, aceita a anulação do concurso, os efeitos da declaração de nulidade sobre um contrato de servidor público municipal admitido sem concurso, abalroando, por conseguinte, dispositivo constitucional que o exige” (fl. 312).

Assim, esta Justiça Especializada não tem competência para adentrar no mérito da anulação do concurso, mas, sim, de julgar os efeitos dessa anulação mormente quando as Reclamantes estavam sob o regime da CLT, pois trata-se de pacto decorrente da relação de trabalho, aludido no art. 114 da Constituição Federal. 
A competência jurisdicional resulta definida pela natureza material da relação jurídica deduzida em juízo, fixada pela causa de pedir e pelo pedido. 
In casu, as Reclamantes pretendiam a reintegração no emprego e diversas verbas trabalhistas, de modo que a relação jurídica que se estabeleceu na hipótese dos autos, entre o Município e as Reclamantes, era de natureza celetista, razão pela qual a competência para julgar essa questão atinente às trabalhadoras é da Justiça do Trabalho.

5) VIOLAÇÃO DE LEI 

a)	Prequestionamento
O art. 2° da Constituição Federal, apontado como violado, não foi prequestionado nem debatido na decisão rescindenda, de forma que incide sobre a hipótese o óbice da Súmula n° 298 do TST.
Já a matéria alusiva ao art. 41 da Constituição Federal foi devidamente prequestionada no acórdão rescindendo, razão pela qual merece análise a argüição de violação da sua literalidade, feita na rescisória.

b) Controvérsia
Tendo em vista que a questão em debate – estabilidade – é de índole constitucional, fica afastado o óbice das Súmulas n^os 83 do TST e 343 do STF, nos termos da Orientação Jurisprudencial n° 29 da SBDI-2 do TST.

c) Estabilidade – Violação do art. 41 da Constituição Federal
O Município-Recorrente sustenta que o art. 41 da Constituição Federal foi violado, na medida em que, sendo as Reclamantes regidas pelo regime celetista, não tinham direito à estabilidade, pois não estavam investidas em cargo, mas em emprego público.
Não assiste razão ao Recorrente.
Com efeito, a estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal independe da natureza do regime jurídico adotado.
A orientação jurisprudencial desta Corte é no sentido de que a estabilidade prevista no dispositivo constitucional indigitado se aplica tanto ao servidor público estatutário quanto ao celetista. Inteligência das Orientações Jurisprudenciais n^os 22 da SBDI-2 e 265 da SBDI-1, verbis:

“OJ 22. AÇÃO RESCISÓRIA – ESTABILIDADE - ART. 41, CF/1988 – CELETISTA - ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL - APLICABILIDADE. O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal”. 

“OJ 265. ESTABILIDADE - ART. 41 DA CF/1988 – CELETISTA -  ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL - APLICABILIDADE. O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal”. 

O servidor concursado não-estável é o da empresa pública e o da sociedade de economia mista, isto é, aquele contratado pelo ente público que atua na exploração de atividade econômica.
No entanto, a hipótese dos autos não se resume à discussão da estabilidade das Reclamantes, tendo em vista que elas foram demitidas com fundamento na decretação de nulidade do concurso público do qual participaram.
A questão da correção do ato administrativo que anulou o concurso público não está sendo controvertida nos presentes autos, mesmo porque tal matéria está fora da competência da Justiça do Trabalho.
Assim, tem-se como ponto pacífico que o concurso foi ilegal e/ou fraudulento, razão pela qual todo o certame restou contaminado, não restando à Administração senão dispensar todos os servidores contratados por meio do referido concurso. 
Ora, quando a Constituição Federal exige a prestação de concurso público presume, obviamente, que se trate de um concurso legítimo, realizado de acordo com a legislação e no qual foi garantido a todos os candidatos igualdade de condições.
Na hipótese dos autos, o concurso público foi anulado, de modo que a Administração não tem sustentação legal para efetuar contratações. Se houve contratação, estas equivalem a contração sem concurso público, para as quais aplica-se a Súmula n° 363 do TST, cabendo às Reclamantes tão-somente o pagamento da importância dos dias trabalhados, verbis:

“SÚMULA Nº 363. CONTRATO NULO – EFEITOS. A contratação de servidor público, após a Constituição de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no seu art. 37, II, e § 2º, somente conferindo-lhe direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o salário-mínimo/hora." 

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, se a forma de preenchimento do cargo público é nula, os nomeados irregularmente devem ser afastados do cargo:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECLAMAÇÃO - LEI LOCAL - TÍTULO DE PIONEIRO DO TOCANTINS - CONTAGEM DE PONTOS PARA FINS DE CONCURSO PÚBLICO - INCONSTITUCIONALIDADE - ADI 598/TO - NULIDADE DO EDITAL E DO CONCURSO - OMISSÕES - INEXISTÊNCIA. 1. Declaração de inconstitucionalidade de lei estadual na parte em que autorizou a contagem de pontos extras para o efeito de concurso público, proferida na ADI 598/TO, que também reconheceu a nulidade do edital e do respectivo certame. 2. Impossibilidade jurídica de conferir efeitos válidos a concurso nulo. Inexistência de desrespeito à autoridade da decisão resultante do julgamento da ação que o anulou. Questões de fato e de direito já examinadas nos primeiros embargos, inexistindo qualquer omissão a ser sanada. Embargos de declaração rejeitados” (STF-ED/ED/RCL-556, Rel. Min. Maurício Corrêa, julg. 13/11/02).

“FUNCIONÁRIO PÚBLICO – CONCURSO - NULIDADE. Nulidade de concurso declarada pela administração pública e, em conseqüência, das nomeações daquele decorrentes. Precedente: 85.557. Recurso Extraordinário não conhecido”  (STF-RE-94110, Rel. Min. Soares Munoz, in DJ de 22/05/81, p. 4.740).

Em igual sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - ANULAÇÃO PELO JUDICIÁRIO - EFEITO EX TUNC - CARGO COMISSIONADO - CONTRATAÇÃO A TÍTULO PRECÁRIO – DEMISSÃO AD NUTUM – LEGALIDADE. 1 - Ante a anulação, pelo  Poder  Judiciário, do edital do concurso que prestou o impetrante, os atos subsequentes, tais como os de nomeação e posse, são inválidos, porquanto eivados de vícios de nulidade desde o nascedouro, não acarretando qualquer direito a seus beneficiários. (cf. RMS nº 10.405/SC). 2 - Ademais, é certo que os ocupantes de cargos comissionados, em razão da instabilidade do vínculo, da precariedade da admissão, podem ser demitidos ad nutum, não se cogitando qualquer afronta ao devido processo legal, pertinentes somente aos servidores concursados.3 - Recurso conhecido, porém, desprovido” (STJ-ROMS-14220, Rel. Min. Jorge Scaterzzini, in DJ de 10/03/03, p. 252).

“ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - EVIDÊNCIAS DE FRAUDE - ANULAÇÃO - DISSÍDO PRETORIANO COMPROVADO E EXISTENTE (ART. 105, III, "C", DA CF C/C ART. 255 E PARÁGRAFOS DO RISTJ) - INFRINGÊNCIA AO ART. 535, II DO CPC DESACOLHIDA - AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. 1 - Os Embargos Declaratórios têm natureza, prima facie, meramente integrativa, sendo raros os casos em que a doutrina e a jurisprudência aceitam o caráter infringente. Logo, não há violação ao art. 535, II, do CPC, quando o Tribunal de origem, ao decidi-los, observou corretamente a inexistência de omissão, obscuridade ou contradição no acórdão embargado, posto tratar-se de matéria, somente naquela oportunidade, aventada. 2 - A teor do art. 255 e parágrafos do RISTJ, para comprovação e apreciação da divergência jurisprudencial (art. 105, III, alínea "c", da Constituição Federal), devem ser mencionadas e expostas as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, bem como juntadas cópias integrais de tais julgados ou citado repositório oficial de jurisprudência. O confronto e a menção ocorreram, o que leva ao conhecimento do recurso e à apreciação deste. Dissídio pretoriano existente entre o v. aresto guerreado e os paradigmas trazidos à colação. 3 - Ante a evidência de fraude no Concurso Público, consoante farta documentação acostada aos autos (07 volumes em apenso), bem examinadas na r. sentença monocrática, deve a Administração Pública anulá-lo, em observância aos princípios da moralidade, legalidade e impessoalidade dos atos administrativos. Vislumbrada a lesão ao erário público, não podendo esses atos serem convalidados, diante da situação irregular dos candidatos aprovados e nomeados, o novo Chefe do Executivo Municipal tem o poder-dever de revê-los, posto que se o agente que o praticou buscou uma finalidade alheia ao interesse público, diversa da prescrita em lei, usando de seus poderes em benefício próprio ou de terceiros, tais atos são inválidos, uma vez que eivados de vícios de nulidade desde o nascedouro, não acarretando qualquer direito a seus beneficiários. 4 - Precedentes (RMS nºs 52/MA e 7.688/RS,  ambos desta Corte, e no RE nº 85.557, do STF). 5 - Recurso conhecido, consoante acima exposto, e, neste aspecto, provido para, reformando o v. acórdão a quo, restabelecer, em todos os seus termos, a r. sentença monocrática que julgou improcedente o pedido dos impetrantes (STJ-RESP-239303, Rel. Min. Jorge Scartezzini, in DJ de 15/05/00, p. 188).

“PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - PERDA DE OBJETO. A homologação do concurso público e respectivas nomeações não conduzem a perda do objeto do mandamus, tendo em conta que a ação visava a anulação de uma das fases do certame. Recurso provido” (STJ-ROMS-10665,  Rel. Min. Felix Fischer, in DJ de 08/03/00, p. 137).

Nesse mesmo sentido, temos o seguinte precedente desta Corte:

“ATO ADMINISTRATIVO - ANULAÇÃO - EFEITOS. Reconhecida e declarada a nulidade do ato, pela administração ou pelo Judiciário, o pronunciamento de invalidade opera ex tunc, desfazendo todos os vínculos entre as partes e obrigando-as à reposição das coisas ao status quo ante, como conseqüência natural e lógica da decisão anulatória. Recurso ao qual se nega provimento” (TST-RMA-321696, Rel. Min. Ursulino Santos, in DJ de 21/11/97, p. 60774).

Por todo o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso ordinário e à remessa oficial para, julgando procedente a ação rescisória, desconstituir o acórdão rescindendo e, em juízo rescisório, proferindo novo julgamento, julgar improcedente o pedido da reclamatória trabalhista, invertendo-se o ônus da sucumbência.

ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Egrégia Subseção II Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, dar provimento ao recurso ordinário e à remessa oficial para, julgando procedente a ação rescisória, desconstituir o acórdão rescindendo e, em juízo rescisório, proferindo novo julgamento, julgar improcedente o pedido da reclamatória trabalhista, invertendo-se o ônus da sucumbência.
Brasília, 29 de abril de 2003.

___________________________________
IVES GANDRA MARTINS FILHO
MINISTRO-RELATOR

Ciente:
____________________________________
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

C:\TEMP\APHEJKCL\TempMinu.doc